QUESTÃO DE ORDEM PRÁTICA 6: DIREITO À POSSE E AO EXERCÍCIO DE CANDIDATA GESTANTE NOMEADA PARA CARGO PÚBLICO.

Belém, 22/7/2012

                   Não é incomum que a Administração Pública, no ato de chamamento do candidato aprovado em concurso público, se depare com situações inusitadas, tais como o final da gestação ou mesmo a constância do próprio parto no período que antecede ou sucede o prazo estabelecido para posse.

             

  Nesses casos, é preciso primeiro registrar que as legislações estatutárias,  regra geral, prescrevem o prazo de 30 dias[1], contados da publicação do ato de provimento -descontado o dia da publicação e computado o final -, para que o candidato tome posse. Assim, publicado o ato de nomeação, que nada mais é do que um ato de chamamento do candidato para assumir o cargo vago e, como tal, o meio pelo qual se atribui ao candidato o conjunto de competências do cargo a ser provido, o candidato deverá tomar posse. Se não tomar posse no prazo indicado, a nomeação é tornada sem efeito.

    A posse[2], por sua vez, consiste no ato de aceitação e, ao mesmo tempo, de submissão do candidato ao conjunto de atribuições cometidas ao cargo, ocasião em que efetivamente se investe na função pública. Logo, a posse complementa o ato de nomeação, ou melhor, com a posse dá-se a complementação da investidura em cargo público.  Com a posse, o candidato passa à condição de servidor público e, como tal, deve entrar no exercício do cargo.

    As legislações estatutárias também conferem prazo para que o servidor entre em exercício no cargo público. Veja que a essa altura, não se fala mais em candidato, mas em servidor, a quem é imposto, a partir de então, o dever de assumir o efetivo desempenho das atribuições do cargo no lapso de tempo prescrito em lei.  O prazo para entrar em exercício difere entre as legislações estatutárias: muitas conferem o prazo de 30 dias para que o servidor entre em exercício, que podem, ainda, ser prorrogados por igual período. A Lei nº 8.112, de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, confere o prazo de 15 dias para que o servidor entre em exercício, sem previsão de prorrogação. Em todo caso, findo o prazo fixado para o exercício sem que o servidor assuma as suas funções, este é exonerado de ofício.

        Pois bem, a partir dos efeitos jurídicos mencionados, não é difícil imaginar os múltiplos entendimentos que se podem extrair a partir das situações hipotéticas em análise, que têm como atriz principal a figura da candidata gestante.  

 Nesse contexto ,  cabe à Administração Pública ficar atenta porque se a candidata é (i) nomeada no decurso da gestação, (ii) toma posse e, (iii) antes do entrar no exercício, torna-se mãe, por certo não pode a Administração Pública exonerá-la. É que o efeito jurídico da posse confere à servidora todos os direitos e vantagens presentes no Estatuto, dentre os quais o direito à licença à gestante – que é um direito constitucional por excelência. Essa servidora, portanto, terá direito à licença à gestante e, como tal, o tempo de afastamento há que ser considerado como de efetivo exercício, cabendo à servidora perceber a remuneração a que tem jus pelo prazo respectivo, no caso, pelo prazo de 120 dias consecutivos, prescritos em lei. Mas se a candidata não chegou a tomar posse, como tratar a situação?

 Nos casos em que a candidata gestante foi nomeada para o cargo público e não chegou a tomar posse porque veio a dar à luz nesse ínterim, a interpretação a ser feita deve levar em conta a proteção constitucional conferida à gestante e, em muitos casos, presente nos estatutos como mecanismo de salvaguardar o direito ao cargo.

  A Lei nº 8.112, de 1990, por exemplo, dispõe como exceção ao marco fixado para contagem do prazo para tomar posse – então contado da data da publicação do ato de provimento, como dito alhures - o seguinte:

 “Art. 13.

§ 1º A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.

§ 2º Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas a, b, e, e f, IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento”. (grifei)

 Ora, foi elencado, na referida regra, como impedimento para motivar a dilação do prazo da posse, a hipótese de afastamento da servidora em face de licença à gestante (art. 102, VIII, a). Aliás, as legislações estatutárias, de um modo geral, trazem previsão semelhante, não obstante com maior grau de generalidade[3]. O problema é que a previsão parece ter destinatário próprio: uma candidata detentora de cargo público, ou melhor, uma candidata que detém a condição de servidora[4]. Para essas fica evidenciado que o prazo para tomar posse somente tem início do término do impedimento, ou melhor, do término da licença à gestante. Mas, e se a candidata vier da iniciativa privada?  O prazo para tomar posse deve ser contado da publicação do ato de provimento ou não?

Nesse caso, deve-se buscar uma interpretação sistemática das normas, inspirada necessariamente na proteção constitucional garantida à maternidade, ínsitas nos arts. 6º e 7º, inciso XVIII, da Carta da República, que impõe tratamento isonômico às trabalhadoras em geral, independentemente do regime jurídico e previdenciário a que estão submetidas.  E não poderia ser diferente, na medida em que esse direito, de cunho social, aplicável a todas as trabalhadoras, seja do setor público ou privado[5], não permite ilação restritiva.

Assim é que, essa trabalhadora, que possui direito à licença maternidade sob o comando do direito previdenciário ao qual se vincula, também tem o direito de ter resguardado o cômputo do prazo para sua posse em cargo público a contar do fim da licença a que tem jus, que efetivamente não pode ser interrompida.

De qualquer sorte, é preciso dizer que a candidata gestante, cujo parto não coincida com as hipóteses acima alinhadas, possui direito a tomar posse no cargo público no qual logrou êxito, não se constituindo a gravidez em impedimento para tal finalidade.

                                                                                                        Maria Lúcia Miranda Alvares

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[1] Outras legislações estabelecem prazo maior, mas a maioria segue o parâmetro indicado.

[2] Para conhecer o porquê do uso do termo posse é preciso voltar ao tempo, pelos idos da Idade Média, quando a escolha do cargo público era objeto de venda. Pois é, nesse tempo os cargos públicos eram objeto de compra e venda, sistema que chegou a ser um negócio lucrativo para o Estado em um momento em que a situação econômica dos países europeus sofria com os desmandos da realeza, das guerras religiosas e dos próprios empreendimentos da época. Também nessa época outros sistemas de ingresso em cargos públicos tiveram assento, foram eles: (i) o sistema de Herança, em que os cargos eram ocupados por meio da hereditariedade; e (ii) o de Arrendamento,  em que os cargos eram cedidos aos particulares por prazo certo mediante a arrecadação de determinada quantia aos cofres públicos.  Fácil é perceber, portanto, que o termo posse advém desse sentido material e patrimonial, o mesmo consubstanciado no direito privado, pois os cargos públicos eram objeto de comércio. A terminologia, desta feita, foi conservada mesmo após a extinção desses sistemas, transmudando-se, de toda sorte, o sentido e o alcance da expressão, conforme registrado. Para aprofundar os estudos sobre o tema: CRETELLA JUNIOR, José. Direito Administrativo do Brasil. Volume II, 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1964.

[3] O Estatuto do Município de São Paulo assim prescreve: “Art. 23. § 2° O termo inicial do prazo para posse de funcionário em férias ou licença, exceto no caso de licença para tratar de interesses particulares, será o da data em que voltar ao serviço.”

[4] A condição de servidora, nesse caso, independe da vinculação a outras esferas de governo, conforme se verá pelos fundamentos a seguir delineados, aplicáveis às trabalhadoras em geral.

[5] Não se pode perder de vista que o citado dispositivo é expressamente aplicável às servidoras detentoras de cargo efetivo por efeito do § 3º do art. 39 da Constituição.