QUINTOS - A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA FRENTE ÀS VANTAGENS DE TRATO CONTINUADO. ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS CONSTANTES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM FACE DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO RE 638.115 ED/CE
Por
Maria Lúcia Miranda Alvares
Resumo: O Brasil passa por uma grave crise institucional e, em muitos
casos, não é difícil vislumbrar uma equação judicial em favor dos cofres
públicos. A decisão contrária à incorporação dos quintos no período
compreendido entre 8.4.98 a 4.9.2001 é uma dessas sentenças cunhadas sob esse signo que traz a morte de um direito posto pelo próprio Poder Judiciário como justo e concreto. Parece que falou
mais alto a perspectiva econômica do enxugamento, expressamente visível na
decisão dos Embargos de Declaração opostos no RE 638.115 ED/CE, que ora deixou
de acolher o sistema garantista em que se assenta o Estado Democrático de
Direito. Essa a base do presente ensaio.
PALAVRAS CHAVES: vantagem, trato continuado, quintos, embargos de declaração; incorporação
e coisa julgada.
(i) Contextualização do tema
No dia 10 de agosto de 2017 foi publicada a decisão dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no Recurso Extraordinário 638.115/CE, em que se debateu a questão relativa à incorporação dos quintos decorrentes do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre 8/4/1998 e 4/9/2001, precisamente entre a edição da Lei nº 9.624/98 e a Medida Provisória nº 2.225-48/2001.
O julgamento ocorreu no dia 30 de
junho e aguardava-se pelo veredito expresso, principalmente com relação aos
fundamentos acolhidos para a relativização da coisa julgada, eis que a grande
maioria dos servidores públicos passou a ter incorporada a referida vantagem
por meio de decisão judicial. E o que veio foi triste. Em todos os sentidos.
A sucinta fundamentação demonstra
a ausência de dimensão dos efeitos da decisão no orçamento de milhares de
servidores que, em sua grande maioria, vêm percebendo o valor da vantagem há
mais de 10 anos. Alguns, inclusive, já aposentados. Todos confiantes na
segurança advinda de decisões proferidas pelo Poder Judiciário, inclusive pelo
próprio Supremo Tribunal Federal. Não podia, portanto, existir maior segurança.
Agora simplesmente desfeita.
Mas é preciso pontuar os
alicerces da limitação posta nos Embargos de Declaração do RE 638.115 ED/CE,
até mesmo por conta de outras decisões proferidas pelo próprio Excelso
Pretório, para vislumbrar que a situação não está fechada ao amadurecimento,
inclusive para o fim de retorno ao campo judicial.
(ii) Do fundamento para relativizar a coisa julgada: análise
crítica.
Primeiramente, cabe deixar de
lado a inusitada tese de que a matéria é passível de apreciação pelo Excelso
Pretório sob a ótica de ofensa ao princípio da legalidade, haja vista
que nada se vai acrescer além da crítica à credibilidade que perde, mais uma
vez, o nosso Tribunal Constitucional diante de tão rasa justificativa.
A pretensão deste ensaio é
cuidar, em específico, do fundamento conferido pelo Ministro Gilmar
Mendes, acolhido pelo Plenário do STF em 30 de junho passado, acerca
das dúvidas suscitadas pela Procuradoria-Geral da República com relação
aos efeitos postos na decisão embargada, que assim deliberou:
“obstar a
repetição de indébito em relação aos servidores que receberam de boa-fé os
quintos pagos até a data do presente julgamento, cessada a ultra atividade das
incorporações”.
Não é
demais lembrar que, na oportunidade, a deliberação pareceu absurda diante das
garantias decorrentes da “boa-fé, da origem da incorporação e do tempo de
percepção da vantagem”, de modo que dúvidas foram suscitadas para buscar
o escorreito direcionamento, cuja resposta veio a ocorrer por meio do Acórdão
publicado em 10 de agosto passado, momento em que restou contextualizada
a fundamentação acolhida pelo Supremo Tribunal Federal em 30 de junho, objeto
da presente análise.
Pois bem, em artigo sobre o tema, esta
articulista registrou a interpretação literal acerca dos
efeitos da deliberação assentada no RE 638.115 ED/CE, conforme a seguir:
“Quanto
a esse ponto, ficou evidenciado que o STF deixou vazar dois aspectos da modulação ao referir (a) que ela consistiria em não devolver os valores recebidos de
boa-fé até a data do julgamento, qual seja, 19 de março de 2015; assim como (b)
estaria cessada a ultra-atividade das incorporações concedidas indevidamente.
Ora,
ao decidir que não se devolveria valores recebidos de boa-fé, ficou subtendido que embora a inconstitucionalidade
albergasse todo o período em que a
incorporação foi recebida à luz do critério interpretativo anterior, não
haveria devolução. Exemplificando: quem teve 1/5 incorporado por força do
referido critério e passou a perceber, desde
2005, o respectivo valor, ficou liberado da devolução até 19.3.2015. O
problema está na disposição posterior da decisão, assente da cessação da ultra-atividade das
incorporações. É que a ultra-atividade da lei consiste, em regra, no
reconhecimento do direito à mantença de situação constituída sob a égide de
norma anterior, ainda que esta tenha perdido sua vigência. E, no caso, ao
cessá-la, ficou visível a intenção da Corte Constitucional em não mais permitir
o usufruto da vantagem considerada indevida posteriormente ao julgamento. Nesse
caso, tomando o exemplo anterior, o mesmo servidor que ficou liberado da
devolução deixaria de usufruir, de igual sorte, a partir de então, da parcela
que lhe foi concedida há mais cinco anos: não devolve, mas também não mais
usufrui. Esse o entendimento primeiro
que se extrai do texto decisório.[1]”
Não
obstante, parecia um tanto quanto paradoxal que essa decisão irradiasse seus
efeitos, na forma crua concebida, às situações já consolidadas em sede
administrativa e judicial, esta última com a certeza do trânsito em julgado.
Era preciso esclarecer. Porém, por mais ininteligível que possa parecer, esse
foi o sentido emprestado pelo Excelso Pretório a todas as situações albergadas
pela norma declarada inconstitucional. Foi o que disse, agora, o
Supremo Tribunal Federal com todas as letras.
No Acórdão
do Embargos de Declaração, o Ministro Gilmar Mendes não se deu ao trabalho de
esmiuçar os fundamentos para tal desiderato, afirmando, apenas, que o Supremo
Tribunal Federal já havia decidido que, “em qualquer hipótese, deve ser cessado o pagamento dos quintos
pelo exercício de função comissionada no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001,
seja decorrente de decisão administrativa ou judicial transitada em julgado”. Sentença
de morte
a qualquer possibilidade de mantença da percepção da vantagem por aqueles que
dela usufruíam por longa data – na grande
maioria, por mais de dez anos – ainda que cobertos por aval do próprio Poder
Judiciário, neste incluído o Supremo Tribunal Federal[2].
O
fundamento desse entendimento foi consubstanciado, em relação às decisões
transitadas em julgado, na tese firmada pelo próprio Supremo Tribunal
Federal no julgamento do RE-RG 730.462, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki
(tema 733), do qual se extraí o seguinte excerto:
“Afirma-se,
portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal
Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito
normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores
que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será
indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a
propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC,
observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação
rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença
proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado.” (Grifo
nosso)
[...]
“Conforme
asseverado, o efeito executivo da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
deriva da decisão do STF, não atingindo, consequentemente, atos ou sentenças
anteriores, ainda que inconstitucionais. Para desfazer as sentenças anteriores
será indispensável ou a interposição de recurso próprio (se cabível), ou, tendo
ocorrido o trânsito em julgado, a propositura da ação rescisória, nos termos do
art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à
indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de
efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto, notadamente quando
decide sobre relações jurídicas de trato continuado, tema de que aqui não se
cogita.” (Grifo
nosso)
De acordo
com o Relator, Ministro Gilmar Mendes, “tendo
em vista que o pagamento dos quintos incorporados no período entre 8.4.1998 até
4.9.2001 foi declarado inconstitucional e refere-se
à relação jurídica de trato continuado, há que se reconhecer a
necessidade de cessação imediata do pagamento da mencionada verba, sem que isso
caracterize afronta à coisa julgada e sem que seja necessário o ajuizamento de
ação rescisória[3]. ” E, ainda de
acordo com o Relator, igual procedimento deve ser seguido em âmbito
administrativo.
Em outras
palavras, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a partir do trânsito em julgado da
decisão proferida no RE 638.115 ED/CE, a força vinculante dela
decorrente determinará a cessação do pagamento da vantagem pessoal dos quintos,
seja para os que tiveram a parcela reconhecida por decisão judicial transitada
em julgado, seja para os que passaram a receber a vantagem em decorrência de
decisão administrativa, prescindindo-se, desta feita, de propositura de ação
rescisória ou recurso específico. E o motivo é único: trata-se de parcela de trato
continuado, cuja ação executiva, decorrente do efeito vinculante da
declaração de inconstitucionalidade, autoriza a extinção das verbas futuras.
Todavia,
em que pese o entendimento dado, a nossa Corte Suprema deixou de perceber que a
relação jurídica da qual se originou a vantagem dos quintos não comporta o
tratamento por ela conferido, pois não se trata de uma vantagem de trato
continuado, eis que consolidada sob incidência de norma específica sobre
suposto de fato que se consumou plenamente de modo instantâneo, sobrevindo
deste os desdobramentos pecuniários decorrentes.
Ou
melhor, a vantagem dos quintos ou a vantagem pessoal nominalmente identificada
(VPNI), como também é conhecida, decorreu de uma relação jurídica integralmente
constituída ou formada a partir da incidência da norma sobre um suposto
de fato - o tempo de exercício de uma função ou cargo
comissionado. Não decorreu da prestação de serviço que se procrastina no tempo
mensalmente, mas do implemento de uma condição temporal - tempo de
exercício em uma função/cargo de confiança – que, satisfeita, atraiu a
incidência da norma de regência, dita legítima no momento da concepção.
Nesse
contexto, a vantagem dos quintos consubstancia uma vantagem formada
e acabada em razão do implemento do seu correspondente fato gerador, de
modo que a relação jurídica dela decorrente não se encontra classificada como
advinda de uma relação jurídica permanente ou sucessiva, de trato
continuado, mas de uma relação jurídica instantânea, nos moldes da
definição trazida pelo saudoso Ministro Teori Zavascki[4], in verbis:
“Considerada
a sua relação com as circunstâncias temporais do fato gerador, podem-se
classificar as relações jurídicas em três espécies: as instantâneas, as
permanentes e as sucessivas. Instantânea
é a relação jurídica decorrente de fato gerador que se esgota imediatamente,
num momento determinado, sem continuidade no tempo, ou que, embora resulte de
fato temporalmente desdobrado, só atrairá a incidência da norma quando estiver
inteiramente formado. É instantânea, assim, no campo tributário, a
relação obrigacional de pagar o imposto de transmissão em face da venda de
determinado imóvel. Define-se como permanente
(ou duradoura) a relação jurídica que nasce de um suporte de incidência
consistente em fato ou situação que se prolonga no tempo. A obrigação previdenciária que dá ensejo ao benefício
de auxílio doença tem como suporte fático a incapacidade temporária do
segurado para exercer as suas atividades laborativas normais, estado de fato
que, prolongado no tempo, acarreta uma espécie de incidência contínua e
ininterrupta da norma, gerando a obrigação, também continuada, de pagar a
prestação. Dessa mesma natureza é a obrigação de pagar alimentos, que tem
suporte fático desdobrado no tempo, consistente na insuficiência econômica e
financeira do alimentando e na capacidade econômica e financeira do alimentante
(Código Civil, art. 400). Finalmente, há uma terceira espécie de relação
jurídica, a sucessiva, nascida de
fatos geradores instantâneos que, todavia, se repetem no tempo de maneira
uniforme e continuada. Os exemplos mais comuns vêm do campo tributário:
a obrigação do comerciante de pagar imposto sobre a circulação de mercadorias,
ou do empresário de recolher a contribuição para a seguridade social sobre a
folha de salário ou o sobre o seu faturamento.
(Grifo nosso)
A relação
instantânea, portanto, decorre “de
fato gerador que se esgota imediatamente, num momento determinado, já
plenamente consumado no quando da incidência da norma[5]”.
Portanto,
consiste na satisfação imediata do direito a partir do implemento de
determinada condição posta na norma. Vale reforçar o entendimento, mais uma
vez, com a exemplificação extraída da obra do Ministro Teori Zavascki[6], a saber:
“Há certas relações jurídicas cujos efeitos
são desdobrados no tempo, mas que não se confundem com as relações jurídicas
permanentes nem com as sucessivas. A relação decorrente de um contrato
de mútuo a prazo é, por natureza, instantânea,
já que o fato gerador (o contrato) foi instantâneo, embora sua execução – o
pagamento das prestações - seja diferida no tempo, segundo a vontade das
partes. Da mesma forma, a relação
previdenciária de aposentadoria por tempo de serviço tem diferida no tempo, por
imposição da lei, a prestação de pagar proventos, mas o fato gerador,
consistente em determinado número de anos de trabalho ou de contribuição, já se
encontra inteiramente consumado. Por isso mesmo, nesses casos, tendo ocorrido o
fenômeno da incidência sobre suporte fático completo e acabado, a subsistência
dos efeitos (a obrigação do mutuário e da instituição previdenciária) independe
da continuidade do fato gerador (ao contrário do que ocorre nas relações permanentes)
ou da repetição do fato gerador (ao contrário do que se passa com as relações sucessivas). (Grifo nosso)
Sob tal
contexto, evidencia-se que a vantagem dos quintos (VPNI) equivale, de maneira
inequívoca, ao exemplo da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição,
na medida em que o fato gerador para o usufruto da vantagem, patente na
satisfação dos requisitos temporais, é inteiramente satisfeito no momento
do implemento da respectiva condição pelo agente público. Ou seja, a reunião
dos requisitos para o usufruto da vantagem é inteiramente consumada em um
determinado momento, fixando-se, a partir de então, o direito do servidor em
manter o respectivo status para o futuro, a demonstrar, de forma inequívoca, que se
trata de uma relação jurídica instantânea, delongada no tempo, sobre a qual
não deve incidir os efeitos vinculantes e obrigatórios de uma declaração de
inconstitucionalidade, a exemplo do que ocorre nos casos de concessão de
aposentadorias e pensões. Essa, aliás, é a orientação pacífica do próprio
Supremo Tribunal Federal, conforme se pode vislumbrar nos respectivos julgados
que abaixo se reproduz:
“2. No julgamento da ADI 3106, Rel. Min. Eros Grau,
DJe de 29/9/10, o Plenário invalidou
norma que autorizava Estado-membro a criar sistema previdenciário especial para
amparar agentes públicos não efetivos, por entender que, além de atentatória ao
conteúdo do art. 40, § 13, da Constituição Federal, tal medida estaria além da
competência legislativa garantida ao ente federativo pelo art. 24, XII, do
texto constitucional.
3. Presente situação análoga, é irrecusável a conclusão de que, ao criar, no Estado de Goiás, um
modelo de previdência extravagante – destinado a beneficiar agentes não
remunerados pelos cofres públicos, cujo formato não é compatível com os
fundamentos constitucionais do RPPS (art. 40), do RGPS (art. 201) e nem mesmo
da previdência complementar (art. 202) – o poder legislativo local desviou-se
do desenho institucional que deveria observar e, além disso, incorreu em
episódio de usurpação de competência, atuando para além do que lhe cabia nos
termos do art. 24, XII, da CF, o que resulta na invalidade de todo o conteúdo
da Lei 15.150/05.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação de efeitos, para declarar a inconstitucionalidade integral da Lei 15.150/2005, do Estado de
Goiás, ressalvados os direitos dos agentes que, até a data da publicação da
ata deste julgamento, já houvessem reunido os requisitos necessários para obter
os correspondentes benefícios de aposentadoria
ou pensão.” (Grifos meus)
In casu, verifica-se
que o benefício previdenciário já havia sido concedido à parte ora recorrida
antes mesmo da publicação do acórdão proferido na ADI 4.639.
Ex positis, TORNO SEM EFEITO o SOBRESTAMENTO do feito anteriormente determinado (fl. 256) e DESPROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2017. (RE 863821 / GO - GOIÁS RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 30/06/2017, DJe-170 DIVULG 02/08/2017 PUBLIC 03/08/2017) (Grifo nosso)
“Não obstante a declaração de inconstitucionalidade da referida norma, ressalta-se que houve modulação de efeitos em relação aos aposentados e pensionistas que estejam percebendo ou tenham reunido condições para receber os benefícios de aposentadoria ou pensão nos termos da Lei 15.150/2005, do Estado de Goiás, até a publicação da ata de julgamento da ADI 4.639, 8.4.2015.
No caso em apreço, a aposentadoria foi concedida em 7.4.1992, na condição de serventuário extrajudicial (eDOC 1, p. 171).
A jurisprudência desta Corte tem entendido ser aplicável o reajuste da pensão conforme índices do RGPS, nos termos do art. 15 da Lei Estadual 15.150/05, aos aposentados e pensionistas que se enquadram na situação excepcionada pela modulação de efeitos do julgamento da ADI 4.639, como no caso dos autos.
Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO. REGIME APLICÁVEL A NOTÁRIOS E REGISTRADORES. LEI ESTADUAL N. 15.150/2005 DECLARADA INCONSTITUCIONAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.639. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRESERVAÇÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS OU EM CONDIÇÕES DE SÊ-LO NA VIGÊNCIA DA LEI. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 880.083-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, Dje 3.8.2015).
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. LEI Nº 15.150/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. ADI Nº 4.657. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PROTEÇÃO DOS SEGURADOS QUE JÁ HAVIAM REUNIDO OS REQUISITOS PARA PERCEPÇÃO DOS BENEFÍCIOS DE APOSENTADORIA OU PENSÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PARADIGMA APONTADO. INVIABILIDADE DO MANEJO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Apesar de declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 15.150/2005, do Estado de Goiás, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de sua decisão na ADI nº 4.657, rel. Min. Teori Zavascki, resguardando os casos dos agentes que, até a data da publicação da ata deste julgamento, já houvessem reunido os requisitos necessários para obter os correspondentes benefícios de aposentadoria ou pensão.
2. In casu, a decisão reclamada adotou essas mesmas razões, assentado a existência de direito líquido e certo invocado pela segurada, que já havia preenchido os requisitos legais paraa obtenção do benefício.
3. A reclamação não pode ser utilizada como um atalho processual destinado à submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte, não se caracterizando com sucedâneo recursal. Precedentes: Rcl 10.036-AgR, rel. Min.Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 1/2/2012; Rcl 4.381-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 5/8/2011. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 20.834, Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.4.2016)
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.
2. Reajuste de pensão previdenciária concedida com base na Lei n. 15.150/2005 do Estado de Goiás. Norma declarada inconstitucional pelo STF na ADI 4.639. Modulação de efeitos.
3. Possibilidade de reajuste da pensão, nos termos do art. 15 da Lei estadual 15.150/05, aos aposentados e pensionistas que se enquadram na situação excepcionada pela modulação de efeitos da ADI 4.639.
4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 897.328-AgR/GO, da minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.10.2015)
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 26 de junho de 2017. (RE 862745 / GO – GOIÁS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES.Julgamento: 26/06/2017, DJe-142 DIVULG 28/06/2017 PUBLIC 29/06/2017)(Grifo nosso)
Nesse
ponto, faz-se crível esclarecer que a função executiva da declaração de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade proclamada pelo Supremo Tribunal
Federal advém do trânsito em julgado da decisão que a proferiu, a partir
de quando se impõe a sua aplicabilidade com força vinculante e
obrigatória às situações supervenientes, a serem constituídas em sede judicial
ou administrativa. Essa declaração, incide, ainda, sobre os efeitos
futuros das relações jurídicas de trato continuado, assim consideradas as
relações
permanentes e as sucessivas, excluídas as decorrentes de relação
jurídica instantâneas, como são os quintos, a aposentadoria, a pensão e
outros benefícios advindos dessa relação.
Importante
ressaltar que a cessação dos efeitos futuros da decisão judicial sobre as
relações jurídicas de trato continuado (desdobramentos
futuros das relações jurídicas permanentes e sucessivas) em face da declaração
de inconstitucionalidade ou constitucionalidade de lei que a tenha amparado tem
ensejo de forma imediata e automática[7],
independentemente da propositura de uma ação rescisória, conforme deixou
assente o Ministro Gilmar Mendes no acórdão dos Embargos de Declaração.
Entretanto, como foi demonstrado, a relação jurídica sobre a qual se assenta a
vantagem dos quintos não possui essa natureza, de modo
que a única possibilidade de cessação do seu pagamento, determinado por decisão
judicial com transito em julgado, dá-se mediante ação rescisória.
Para melhor
entender as relações de trato continuado e contrapô-las às
que deram origem aos quintos, vale exemplificar: um servidor obteve êxito,
mediante trânsito em julgado de sentença, à percepção de determinado reajuste
(URP), parcela cujo fato gerador é o vencimento recebido
mensalmente e que, portanto, se renova, enquanto suposto de fato, a
cada pagamento. Neste caso, o servidor deve ter cessado o pagamento da
referida parcela (consistente nos efeitos temporais da coisa julgada) a partir
do trânsito em julgado da decisão que declarou a inconstitucionalidade da norma
que serviu de amparo à concessão justamente por se tratar, na hipótese, de
relação jurídica de trato continuado – vinculada a uma relação permanente e
sucessiva. Ou seja, o servidor que estava recebendo a parcela, a partir da
força vinculante da declaração de inconstitucionalidade, deve ter cessado o
pagamento, haja vista a natureza da relação jurídica tutelada, que se perfaz
mensalmente. Esse o entendimento albergado pelo Supremo Tribunal Federal, a
saber:
“ [...]
O apelo extremo merece provimento.
Inicialmente,
registre-se que esta Corte fixou o
entendimento a respeito da controvérsia no sentido de que, havendo alteração
das premissas fáticas e jurídicas que ampararam a decisão judicial, não há
ofensa à coisa julgada, haja vista tratar-se de relação jurídica de trato
continuado sujeita à superveniência de novo regime jurídico. Nesse
sentido:
CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. EXAME.
DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DIREITO AO
PAGAMENTO DA UNIDADE DE REFERÊNCIA E PADRÃO – URP DE 26,05%, INCLUSIVE PARA O
FUTURO, RECONHECIDO POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PERDA DA EFICÁCIA
VINCULANTE DA DECISÃO JUDICIAL, EM RAZÃO DA SUPERVENIENTE ALTERAÇÃO DOS
PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS QUE LHE DERAM SUPORTE. SUBMISSÃO À CLÁUSULA
REBUS SIC STANTIBUS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À GARANTIA DA COISA
JULGADA. PRECEDENTES. 1. No
julgamento do RE 596.663-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para o Acórdão Min. Teori Zavascki, DJe 26.11.2014, o Tribunal reconheceu que o provimento
jurisdicional, ao pronunciar juízos de certeza sobre a existência, a
inexistência ou o modo de ser das relações jurídicas, a sentença leva em
consideração as circunstâncias de fato e de direito que se apresentam no
momento da sua prolação.
2. Tratando-se de relação jurídica de trato
continuado, a eficácia temporal da sentença permanece enquanto se mantiverem inalterados esses pressupostos fáticos e jurídicos que lhe serviram de
suporte (cláusula rebus sic stantibus). 3. Inexiste ofensa à coisa julgada na decisão do Tribunal de Contas da
União que determina a glosa de parcela incorporada aos proventos por decisão
judicial, se, após o provimento, há alteração dos pressupostos fáticos e
jurídicos que lhe deram suporte. 4. Ordem denegada. (MS 25.430, Rel.
Min. EROS GRAU, Rel. p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de
12/5/2016)
Agravo
regimental em recurso extraordinário. Administrativo e Processual Civil. 2.
Conversão da moeda de URV para Real.
Limitação temporal. Possibilidade. Precedente RE 561.836-RG (Tema 5).
3. Processo em fase de execução. Ofensa
à coisa julgada. Superveniência de novo regime jurídico. Perda da eficácia vinculante. Alteração
dos pressupostos fáticos e jurídicos. Inexistência de ofensa à coisa julgada.
4. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento. (RE 789.533-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, DJe de 2/3/2015)
Nesse sentido, colacionam-se os
seguintes julgados monocráticos desta Corte: ARE 897.550/MG, Rel. Min. GILMAR
MENDES, DJe de 1º/3/2017; ARE 896.763/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 6/6/2016;
e ARE 953.515/RN, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 2/6/2016. (ARE 817536 / MG - MINAS GERAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 01/08/2017; DJe-174
DIVULG 07/08/2017 PUBLIC 08/08/2017) (Grifo nosso)
Em relação
aos quintos, o exemplo já foi acima relacionado. Trata-se do caso da concessão
de vantagens/benefícios cujo fato gerador se esgota
imediatamente, em momento determinado, por efeito da incidência plena da norma,
como ocorre com as aposentadorias voluntárias por tempo de serviço/contribuição,
o enquadramento funcional e outras vantagens obtidas sob condição temporal.
Para essas situações, a força vinculante da coisa
julgada somente de exaure ou modifica por outra sentença, proferida em ação
rescisória.
Posta assim
a questão em sede judicial, tem-se que a postura em sede administrativa não é
outra.
A boa fé e
a força do tempo se impõem à continuidade do status jurídico
conquistado, mormente em face de uma relação jurídica instantânea. E é a
própria Corte Constitucional que assim avaliza.
Um caso
emblemático ocorreu no Mandado de Segurança nº 31.300/DF, cuja relação jurídica
poderia ser tida, sob olhar açodado, como de cunho permanente ou sucessivo, a
contaminar de morte os efeitos futuros da decisão administrativa que lhe deu
guarida, mas que restou efetivamente assentada como decorrente de uma
relação fechada, instantânea, a garantir os efeitos futuros da decisão
administrativa.
Cuidou-se
de impetração de mandado de segurança contra decisão do Tribunal de Contas da
União que julgou inconstitucional a ascensão funcional (ou
reenquadramento) dos Auxiliares Operacionais de Serviços Diversos, realizada
pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, originariamente pertencentes
ao nível Auxiliar da Carreira dos servidores do Poder Judiciário, para o cargo
de Técnico Judiciário, Nível Intermediário. Na oportunidade, a Ministra Cármen
Lúcia, Relatora do feito, assim se manifestou:
“3. Sem desconhecer a jurisprudência deste
Supremo Tribunal, que, a exemplo dos julgados nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade n. 112, 231, 245, 368, 785, 837 e 1.345, assentou a
inconstitucionalidade das formas derivadas de investidura em cargos públicos,
por sua contrariedade aos princípios do concurso público e da legalidade, e sem
se opor censura à iniciativa do Tribunal de Contas da União de pretender assegurar
a máxima efetividade da Constituição da República e a plena eficácia das
decisões proferidas em controle abstrato de constitucionalidade por este
Supremo Tribunal, tem-se que os efeitos vinculantes e a eficácia erga omnes que
notabilizam essas decisões não podem ser indistintamente estendidos a todos os
casos que versem matéria relativa a servidores públicos. O cumprimento das decisões
proferidas em ações diretas de inconstitucionalidade, de suas partes
dispositivas, se impõe a todos em razão daquelas características, mas há de
se considerar as peculiaridades de cada caso para os julgamentos.
(Grifo nosso)
E quais
foram as peculiaridades que ocasionaram a exclusão dos servidores
beneficiados com a decisão administrativa do TRT da 16ª Região da
força vinculante e imperiosa da declaração de inconstitucionalidade
proferida pelo Excelso Pretório em inúmeros julgados? O próprio Supremo
Tribunal Federal, no citado acórdão proferido pela Ministra Carmen Lúcia, assim
respondeu:
“Precedentes jurisprudenciais que tratem da
questão do provimento derivado de cargos públicos não impõem nem justificam a
invalidação automática de atos administrativos praticados, pois
outras circunstâncias
podem
evidenciar a necessidade de sua manutenção.
Nesse
sentido, Sérgio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari destacam:
“O
dever processual de anular os atos ilegais de regra preclui quando haja de
incidir sobre etapas já percorridas. (…)
Estando, contudo, o processo findo, o dever (…) de anular passa a
ser metrificado à luz do princípio da
segurança jurídica (...) Aqui, o interesse público e a paz social determinam
que, transcorrido certo tempo, ditado em obediência ao princípio da
razoabilidade, se tenha por imutável o ato. (...) É dizer, o fluxo do tempo
(…) tem efeito saneador, só por si, do ato originariamente ilegal, sem
necessidade de declaração expressa nesse sentido” (Processo administrativo. 2 ed.
São
Paulo: Malheiros, p. 249-250).
Na
mesma linha, José dos Santos Carvalho Filho pondera:
“A
correção do ato administrativo através da anulação não fica sempre a critério
da Administração. Há certas situações fáticas que produzem obstáculos ou
barreiras à anulação. Uma delas consiste na consolidação de determinada
situação decorrente do ato viciado: se os
efeitos desse ato já acarretaram muitas alterações no mundo
jurídico, consolidando certa situação de fato, a subsistência do ato, mesmo inquinado
de irregularidade, atende mais ao interesse público do que seu desfazimento
pela anulação. Trata-se, todavia, de hipóteses de exceção, mas que, na verdade,
podem ocorrer e já ocorreram na prática. A outra barreira é o decurso do tempo.
Ultrapassados determinados períodos de tempo fixados em lei, fica extinta a pretensão
ou o direito potestativo, tanto de terceiros em relação à Administração, quanto
da Administração em relação a si própria (…)
De fato, no caso de ter
havido efeitos em favor do administrado, o decurso do tempo acaba por criar
situação jurídica de tutela que o beneficia, e assim não pode a Administração,
após o período de cinco anos, corrigir o ato através da anulação. A
consequência é a de que o ato administrativo, conquanto inquinado de vício de
legalidade, subsiste no mundo jurídico o prossegue irradiando seus regulares efeitos
em favor do titular” (Processo
administrativo federal. Rio de
Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 271-273, grifos nossos).
4. O limite
temporal para a anulação dos atos administrativos praticados em desconformidade
com o direito foi fixado na Lei n. 9.784/1999, que estabelece:
“Art.
54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em
que foram praticados, salvo comprovada má-fé” (grifos nossos).
[...]
9. Importa
destacar, por fim, que os substituídos do Impetrante vêm recebendo as vantagens
decorrentes das ascensões funcionais questionadas desde 1996, ou seja, há mais
de doze anos, não havendo razão que justifique seu retorno aos cargos
anteriormente ocupados após o decurso de período tão abrangente.
10. Pelo exposto, voto no sentido de conceder a segurança,
ficando prejudicado o agravo regimental interposto.[8](Grifo nosso)
O tempo
decorrido e a boa-fé devem se erigir como garantias inafastáveis à estabilidade
das relações jurídicas. São elementos que consubstanciam o norte da segurança jurídica.
E, no caso de a incorporação dos quintos, não levar em conta esses elementos é
um verdadeiro acinte para o mundo jurídico.
Confia-se
que a Corte Constitucional pátria não se deu conta da natureza da vantagem. É
preciso levar ao seu conhecimento esse dado para que se tenha a possibilidade
de revisão desse julgamento tão desastroso para milhares de servidores, ainda
mais em um momento de crise econômica, onde a exclusão desses ganhos, percebidos
por longa data, significa uma verdadeira limitação na linha da vida financeira
de cada servidor.
É preciso buscar
a razoabilidade.
(iii)
Conclusão
O Brasil passa por uma grave crise institucional e,
em muitos casos, não é difícil vislumbrar uma equação judicial em favor dos
cofres públicos.
A decisão contrária à
incorporação dos quintos no período compreendido entre 8.4.98 a 4.9.2001 é uma
dessas sentenças de morte ao direito que foi posto pelo próprio Poder Judiciário
como justo e concreto. Falou mais alto a perspectiva econômica do enxugamento, expressamente
visível na decisão dos Embargos de Declaração opostos no RE 638.115 ED/CE, que
ora deixou de acolher o sistema garantista em que se assenta o Estado
Democrático de Direito.
A coisa julgada foi relativizada
sob o escopo da cobertura de uma relação dita de trato continuado, quando
se sabe que o fato gerador da vantagem, decorrente de uma incorporação
temporal, se esgota no momento da incidência da norma, a demonstrar outro tipo
de relação, de trato instantâneo, a requisitar a necessária segurança jurídica.
Impõe-se, portanto, buscar a
revisão do julgado com os dados necessários para demonstrar o direito. Direito
este que obteve do Poder Judiciário a mais efetiva das materializações, eis que
há muito pacificado. Não se pode negar isso de todos os que examinam e estudam
a matéria e ainda acreditam no Poder Judiciário.
Não mudar esse estado de coisas é
caminhar para o descrédito. Vale reiterar o remédio judicial dos embargos.
[2] v. STF – AgRgRE nº
800.898/DF – Min. Rel. Ricardo
Lewandowski – 2ª Turma - j. em: 6.5.2014 – DJe
de 27.5.2014, STF – AgRE nº 410.823/PE – Min. Rel. Luís Roberto Barroso – 1ª
Turma – j. em: 9.4.2014 – Dje de 5.5.2014; AI 725.112/DF-AgR, Relatora a
Ministra Carmen Lúcia, Primeira Turma, Dje de 26/06/2009 e outros.
[3] RE 638.115 ED/CE – trecho extraído do
acórdão publicado em 10 de agosto de 2017 (p.6, grifo nosso).
[4]
ZAVASCKI, Teori. Estudo em homenagem ao Ministro José Néri da Silveira, extraído
da obra Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo,
RT, 2001.
[5] Na dicção do Ministro Teori Zavascki, na
obra citada (p.22)
[6] Ob. Cit. pp. 4/5.
[7] A partir do trânsito em julgado da decisão
que declarou a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei.
[8] MS 31.300/DF, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Acórdão publicado no DJ-e de 4/3/2013, Ata 20/2013.
Excelente texto Lucia, parabéns!!
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